AUTOR: PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO

Introducción: 1. Tipos de efectos. 2.- Declaración de inconstitucionalidad con efectos diferido. 3. Interpretación previsora. 4. Principio consecuencialista. 5.- Otros modos de resolver el conflicto en el derecho Austriaco y Alemán. 6. A modo de opinión final.

Introducción

No cabe duda de que el control de constitucionalidad es uno de las funciones más trascendentales que ejerce el Poder Judicial, por ser, como sostenía Kelsen, el guardián de la constitución2.
Sin embargo, los efectos de ese control -según variada doctrina y jurisprudencia tanto nacional como extranjera-, se han ampliado, se han reducido y se han suspendido. El hecho generador de este último lo encontramos en el caso “Rosza”3, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 23 de mayo del corriente año, en el que se analizó la validez constitucional del sistema de subrogancias creados por la 76/04 del Consejo de la Magistratura. Y la pregunta obligatoria que surge de ello es la siguiente ¿resulta castizo o espurio la declaración con efectos diferidos?.

1. Tipos de efectos:

En nuestro sistema jurídico existía solamente el efecto “inter partes”, en lo que al control de constitucionalidad se refiere. Luego de la reforma constitucional de 1994, este efecto se amplio distanciándose del estrecho concepto de parte, propio de los procesos patrimoniales o de familia, para incursionar un uno más amplio, que se corresponde con la democracia semidirecta.4 De ese modo se han incorporado los “erga omnes” en acciones donde se involucran los derechos de incidencia colectiva del párrafo segundo del art. 43 de la CN.
Las características son diversas en ambos casos. En el primero se notifica solamente a las partes involucradas en el proceso judicial, por cuanto la jurisprudencia ha sentado, tradicionalmente, que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma jurídica tienen efectos sólo en el caso juzgado.
Mientras que en el segundo se rompe el arraigado modelo y sus efectos son para todos aquellos respecto de quien pudieren tener una injerencia directa o indirecta en la sentencia colectiva que se ha dictado, debiendo notificarse en el boletín oficial y en un diario de los de mayor circulación del país, para que de ese modo todos tomen conocimiento y puedan presentarse ante el mismo juez que dicto la sentencia y comenzar a formar parte de los efectos que emana de ella.
Sin embargo en ninguna de las situaciones hay derogación de esa norma analizada constitucionalmente. Esto se condice con nuestro sistema difuso, donde toda persona puede presentarse aplicando el animus adiuvandi a cualquier juez para mejorar su situación frente a la sentencia ya dictada. Y por otra parte este sistema se diferencia con el concentrado en que no expulsa la norma fuera del ordenamiento jurídico sino que mantiene su vigencia mientras no se dicte una nueva ley5. De considerarlo de otra forma estaríamos cometiendo un grosero error en un claro travestismo constitucional.
Ahora bien la Corte Suprema de Justicia ha introducido el elemento temporal a los efectos mencionados, es decir, puede haber efectos inter partes o erga omnes con efectos inmediatos o diferidos, de acuerdo a los problemas arduísimos que se tiendan a evitar.

2.- Declaración de inconstitucionalidad con efectos diferido:

En el caso “Massa” del 27/12/06 la Corte comenzó a discernir sobre la base del tiempo y las secuelas institucionales gravísimas. Por ello declaró la constitucionalidad sobreviviente (al considerar que hoy no ocasiona lesión en el derecho de propiedad) y ponderó las consecuencias que derivan de las decisiones judiciales.
La resolución arribada en el caso “Rosza” ha considerado derechamente la inconstitucionalidad por prescindir de las tres voluntades relevantes pero le difiere el efecto al plazo de un año para sanear la problemática, sin efectos retroactivos preservando todos los actos ya cumplidos por los jueces transitorios nombrados en el marco de normas contrarias al procedimiento constitucional.
Si bien apunta a la protección del bienestar general –necesidad económica en el caso “Masa” y necesidades judiciales en el caso “Rosza”- los requisitos que deberá ostentar toda declaración de inconstitucionalidad con efectos diferidos son los siguientes:
1) temporalidad (el diferimiento deberá ser por un lapso determinado que no puede ser mayor de un año, con el aliciente de que dicho plazo deberá utilizarse para sanear la inconstitucionalidad ya anticipada);
2) excepcionalidad (para evitar un verdadero caos institucional o social);
3) consensualidad (llamar al dialogo institucional entre todos los poderes del Estado en búsqueda de una solución en el marco de un estado de derecho social y constitucional. Sin perjuicio que este conspicuo diálogo de poderes se da más en esquemas parlamentarios que en los presidencialistas, ya que la división es menos pronunciada en los primeros que en los segundos.);
4) irretroactividad (a los efectos de evitar infinidad de nulidad, por lo que no tiene efectos ni presentes ni pasados);y
5) consecuencialidad (las consecuencias de declarar la inconstitucionalidad inmediato sean de un daño incalculable).
3. Interpretación previsora:

Aunque una parte de la doctrina la ha considerado como un modo de interpretación, sus consecuencias son muy similares a las expuestas infra.
Un ejemplo de ellas son las denominadas, por el destacado jurista Néstor Sagüés6, la “interpretación previsora”, esta puede operar como opción (así cuando una norma constitucional admite varias interpretaciones, cabe preferir aquella que sea más útil, midiendo la consecuencias y riesgos de cada una); y en casos extremos operar también como inaplicación (si al efectivizar la regla constitucional, el intérprete-operador advierte que provocará, por ej. el caos social). Se vuelve aquí a las hipótesis de cumplimiento materialmente imposible, o racionalmente imposible, de la normativa constitucional.
En diferentes sentencias, la Corte ha señalado que uno de los indicadores más adecuados para merituar la razonabilidad de una interpretación es “considerar sus consecuencias“ o “verificar sus resultados7. Como ejemplo de esa interpretación constitucional “previsora”, puede citarse el fallo de la Corte Suprema de Minnesota (EEUU) en “Naftalin v. King”, donde a pesar de reputar inconstitucional un impuesto fijado por la legislatura de aquel Estado no lo declaró así, ya que de hacerlo habría suspendido un muy importante plan de obras publicas en marcha8.
Cabe alertar que, cualquiera sea el método exegético que maneje el intérprete–operador de la constitución; lo cierto es que éste se verá, con mucha frecuencia, ante dos o más soluciones, y que deberá elegir una de ellas. En tal caso, seleccionará la respuesta jurídica basándose en los valores de la constitución y los que maneje el interprete.9 La Corte ha dicho que siempre que sea forzosa la ponderación de valores jurídicos contrapuestos debe darse preferencia al que revista mayor jerarquía10. En tal tarea, cabe privilegiar los intereses que revisten mayor interés público11.

4. Principio consecuencialista:

Otra forma de aplicación de esta problemática es el principio consecuencialista. Max Weber habló de la coexistencia de dos éticas en estado de conflicto: la «ética de la convicción», que corresponde al principio deontológico, y la «ética de la responsabilidad», que corresponde al principio consecuencialista. Si un juez se guía por la ética de la convicción, se inclinará sin atenuantes por la Constitución, sean cuales fueren las consecuencias prácticas de su decisión. El lema deontológico fue identificado por Emanuel Kant con estas palabras: «que se haga justicia, aunque el mundo perezca».12 Si un juez se guía por la ética de la responsabilidad, tratará de anticipar qué le pasaría a la sociedad con su sentencia y de este modo resguardarla de una consecuencia perjudicial al bien general.
Con otras formas de expresarlo, John Rawls, se pregunta a su vez qué es lo primero, lo correcto -el Right, el Derecho- o lo bueno -el Good, el bien común-. Estos son dos caminos que únicamente el juez podrá valorar en cada caso concreto.

5.- Otros modos de resolver el conflicto en el derecho Austriaco y Alemán:

En Austria, es muy común la «posposición de la entrada en vigor de los efectos de la inconstitucionalidad», en una muestra de la colaboración que se exige a los distintos poderes para resolver una inconstitucionalidad.13
En Alemania, incluso, se sigue el esquema de que el Tribunal dicte un régimen provisorio hasta que el Parlamento sancione uno definitivo. Ello es índice de las tensiones entre ser «legislador negativo» (juez que sólo invalide) y uno más activo.14
También se utiliza por vía de interpretación y a los fines de evitar las frecuentemente no queridas consecuencias de la declaración de nulidad con su efecto ex– tunc, desarrolló otros tipos de resoluciones con las que se pueden evitar tales efectos, sin perjuicio de que, por otro lado, no se admita indefinidamente una situación considerada como probablemente inconstitucional en el futuro15.
En tal sentido ha declarado que una norma “aún” (noch) no es inconstitucional” y asociado a tal declaración con una apelación al legislador de estar atento a la evolución social, técnica, económica y juridica que podrían tornarla inconstitucional, fijando, aunque no siempre, plazos a tales fines, que implican una clara advertencia de la declaración de nulidad o inconstitucionalidad una vez transcurrido el mismo.16
En otros ha declarado que la ley es incompatible con la Constitución, aunque no es nula. Esta última posibilidad fue recibida por el legislador que la incorporó a la legislación en el art. 31 párrafo segundo y art. 79 párrafo primero de la ley de Organización del Tribunal Federal de Constitucionalidad. Fundamento de tal reforma han sido pronunciamientos de las primeras épocas del Tribunal, partiendo del punto de vista de que una declaración de nulidad de una norma con efectos ex –tunc podría traer como consecuencia una situación aún menos compatible con la Constitución que su mantenimiento teniendo en cuenta el vacío legislativo que provoca.
Al respecto en un fallo del 23 de septiembre de 1992, el Tribunal Federal Constitucional dispuso la inconstitucionalidad de las limitaciones de arrendamiento de pequeñas quintas para los propietarios particulares. Pero el Tribunal Federal declaro la inconstitucionalidad de la ley, pero no su nulidad, en este caso el legislador debe subsanar dicha situación inconstitucional fundamentalmente y por lo menos con efecto desde esa fecha. Por el periodo anterior a la nueva regulación, no puede reclamarse remedio, si él prácticamente no fuera realizable o sino no prestaría beneficio alguno al interesado o si sólo fuera posible con un agravio desproporcionado de otros intereses dignos de protección.
Este tipo de declaraciones no son una variante de la declaración de nulidad e inconstitucionalidad, sino una declaración independiente, caracterizada por la llamada “apelación al legislador (apellentscheidungen)” que han sido consecuencia del necesidad de adaptar la legislación a la evolución juridica económica, social y técnica, ya que al momento de la sanción no se advertía la inconstitucionalidad ni su inminencia. Moench18 dice que nunca existe una compatibilidad eterna entre la Constitución y la ley sino solamente una concordancia concretada en el tiempo.
Pero en el supuesto caso que el legislador no cumpla el Tribunal Federal de Constitucionalidad impone a los jueces aplicar, frente a la ausencia de una ley sancionada, directamente las cláusulas constitucionales.
Finalmente, el Tribunal puede no declarar la inconstitucionalidad con efecto inmediato cuando en los casos en que: 1) la declaración este más próxima al espíritu de la constitución, 2) se quiera evitar un vacío legislativo, 3) un caos o, 4) violación al principio de igualdad consagrada en la Ley Fundamental. En este último caso es que más se ha utilizado y solamente es admisible si no existe otra posibilidad para eliminar la violación al principio de igualdad.
6.- A modo de opinión final:

Cualquiera fuere la denominación que se le de por parte de la doctrina -interpretación previsora, o aplicación del principio consecuencialista- lo cierto es que en el caso “Rosza” la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha optado por salvaguardar al Poder Judicial y a la sociedad de un caos institucional, dando seguridad juridica, con una novedosa declaración de inconstitucionalidad erga omnes con efectos diferidos,19 que bajo ciertas limitaciones y, en el marco de una gravísima situación coyuntural -donde otra solución conllevaría a un vaciamiento de la justicia-, resulta pues una de las pocas soluciones posibles y concretas, pero siempre respetando los requisitos de: temporalidad, excepcionalidad, consensualidad, irretroactividad, y consecuencialidad. Además de tener la clara convicción de que la excepción no se convierta en regla.
No debemos olvidar que desde hace tiempo este tipo de nombramientos fue cuestionado por un sector de la doctrina –Gregorio Badeni, Eduardo Zannoni- por estar soslayadas las instancias constitucionales ordinarias. En el fallo citado se ha cuestionado la resolución Nro. 76/04 y la Corte volvió sobre el tema de las subrogancias que habría aparecido en la acordada Nro. 7/05 – sin abrir un juicio respecto de la constitucionalidad de las normas cuestionadas, lo que le permitió realizarlo en el fallo mentado-.
En otras palabras la problemática no iba a tardar mucho tiempo en ser severamente cuestionada, pues es un procedimiento inconstitucional por donde se lo mire, sin ánimo de desalentar cualquier postura en contrario, no es ocioso resaltar el hecho de que todos estamos de acuerdo que la situación debe tener una solución constitucional, en coincidencia con Walter Carnota20 sería loable que los poderes políticos recojan el guante, y se hagan cargo del problema suscitado que aqueja a un quinto de la justicia federal, bajo los “parámetros” que fija el tribunal.
Empero somos concientes que la temática de la subrogancia no resulta una cuestión sencilla a resolver, por ser una cuestión político-compleja, dado que seguramente requerirá de un consenso institucional –lo que llama la CSJN dialogo de poderes (ver “Badaro•)- por parte de la Legislatura, el Poder Ejecutivo Nacional, el Consejo de la Magistratura y la Corte Suprema de Justicia y de una nueva regulación que se acerque a los cánones que marca nuestra constitución nacional. Como diría Humberto Eco “los problemas complejos no tienen soluciones sencillas”.

1. Publicado en La Ley del 22 de junio de 2007.
2.” El defensor de la Constitución”, Tecnos. España. Año 1995.
3. El fallo se compone de un voto de mayoría, conformado por los ministros doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, y Maqueda, el voto por sus fundamentos del ministro doctor Fayt, y el voto en disidencia de los doctores Zaffaroni Argibay pero son coincidentes en considerar que el uso abusivo de este instrumento auxiliar, sostenido en el tiempo, conduce lisa y llanamente a la consolidación definitiva de un sistema distinto al previsto en la Constitución» (consid. 7). El Procurador General de la Nación se inclinó por la constitucionalidad del régimen de subrogaciones, afirmando que «el procedimiento diseñado por el Consejo de la Magistratura por medio de la resolución 76/2004 encuentra fundamento en las facultades organizativas que le confiere la Constitución Nacional en el art. 114, inc. 6°.
4. MARANIELLO, Patricio: “Los efectos erga omnes en las sentencias de las asociaciones de consumidores y usuarios”. LL –diario- del 08/05/99.
5. Con las reservas del caso por parte del seguimiento de los fallos de la Corte por parte de los tribunales inferiores.
6. SAGÜES, Néstor: “ Elementos de derecho constitucional” Astrea. Año 1997.
7. CSJN in re: “ Baliarda”, Fallos 303:917.
8. ED 118:909.
9. SAGÜÉS, ob.cit.
10. CSJN in re: “ Mayantz y otros” Fallos 255:330 y “SA Ultramar Petrolera”, Fallos 263:453).
11. CSJN in re: “ Orquín”, Fallos 264:416.
12. Grondona, Mariano. La Nación 01/12/02.
13. AJA, ELISEO (coord.), «Las tensiones entre el tribunal constitucional y el legislador en la Europa actual», Madrid, 1998, p. 280).
14. Ver ob.cit., p. 281.
15. SCHLAICH, K: “ Das Bundesverfassungsgericht (El Tribunal Federal Alemán). Ed. C.H. Beck, Munich. 16. WITTHAUS, Rodolfo: “Poder Judicial Alemán”, Ad-Hoc. 1994. Argentina.
17. Ibidem.
18. MOENCH, Cristoph:” Ley inconstitucional y contralor normativo”. Ed. Nomos, Baden-Baden. 1977.
19. Si bien resuelve el caso concreto, por lo que debería tener injerencia tan solo a las partes involucradas en el proceso, la Corte lo hace con efectos extensibles a situaciones similares, dado que se refiere a los jueces transitorios en general -ello lo vemos cuando cita a los magistrados subrogantes en forma genérica- y pone la resolución en conocimiento del Poder Ejecutivo Nacional, del Congreso de la Nación y del Consejo de la Magistratura.
20. CARNOTA, Walter: “Quid constitucional del juez subrogante”, elDial AA3d96.