AUTOR: PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO1

Sumario: Introducción. I. El rol de los jueces. II. El Tribunal Permanente de Revisión. III. Los Laudos del TPR. IV. Las opiniones consultivas. V. A modo de conclusión.

INTRODUCCIÓN:
El MERCOSUR necesitaba sin dudas una mayor interrelación entre sus organismos y los poderes constituidos de los Estados Partes (en adelante “EP”), y un punto de inicio podría ser las opiniones consultivas que se le pueda solicitar al Tribunal Permanente de Revisión.

Sin embargo, se necesitará de algunas medidas generales y otras particulares de todos los jueces de los Estados Partes. Para ello debemos desarrollar un análisis esclarecedor de sus funciones.

I. ROL DE LOS JUECES:
Hoy tanto los Jueces de la Justicia Nacional como la Justicia Provincial tiene como función esencial el análisis de la supremacía de las normas, como así también un control exhaustivo para que dichas normativas del derecho internacional general y del de integración.

Es por ello que los jueces tienen el deber del control de legalidad y de constitucionalidad del derecho internacional, como adelanto debemos decir que la palabra control deriva del Francés controle que significa comprobación, inspección, fiscalización, intervención, bajo ciertas características de dominio, de mando y de preponderancia. Es decir el control de legalidad analiza el respeto de la supremacía de la ley y el respeto de la ley por parte del ordenamiento jurídico, mientras que en el control de constitucionalidad vela por respeto de la supremacía constitucional y de sus principios, derechos y garantías enunciadas en las Constituciones Nacionales.2

De una análisis del art. 31 de la Constitución Nacional 3, complementado con el art. 75 inc. 22 donde existen Tratados Internacionales con jerarquía superior a las leyes y otros con jerarquía constitucional, esto último significa que reviste un pie de igualdad con la constitución nacional conformando el llamado bloque constitucional. Además el art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional establece que las decisiones, resoluciones y normas dictadas por los organismos supraestatales que el país delegue competencia y jurisdicción, tienen jerarquía superior a las leyes.

Pero las obligaciones y la jerarquización de las mismas en el contexto constitucional no son iguales, ostentando las siguientes distinciones:

1) Las decisiones de organismos con competencia y jurisdicción supraestatales (art.75 inc. 24 de la CN):
a) Requisitos formales: Deben ser aprobados por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso Nacional para los Estados Latinoamericanos y el sistema de doble vuelta para los restantes Estados, es decir, una se requiere una ley que declare la conveniencia del tratado con el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y luego de 120 días del acto declarativo necesita de otra ley que tenga la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Pueden ser denunciados por el Congreso Nacional con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada Cámara.
b) Requisitos materiales: La reciprocidad entre los estados, la igualdad, el respeto del orden democrático y de los derechos humanos.

2) Tratados y concordados con jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 párrafo primero de la CN) la obligación es:
– Conformidad con los principios de derecho publico establecidas en la Constitución Nacional (art. 27 de la CN).

3) Tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 párrafo segundo):
a) Requisitos formales: Los tratados se encuentran descriptos taxativamente en el artículo citado. Y si se quiere ampliar el número y gozar de dicha jerarquía requerirá del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Una vez incorporado al ordenamiento podrá ser denunciado previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
b) Requisitos materiales: No derogan articulo alguno de la Primera Parte de la Constitución –podría derogar entonces lo dispuesto en las siguientes partes- y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Conformidad con los principios de derecho publico establecidas en la Constitución Nacional (art. 27 de la CN).

Antes tan solo la Argentina y Paraguay, tenían una posición monista que deviene de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados donde en su art. 27 da preeminencia a los tratados internacionales por sobre las leyes nacionales.
Pero ahora una buena noticia ha sido la aprobación del Congreso Brasileño –y la posterior ratificación del ejecutivo- de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, lo que facilita la consagración de la primacía del derecho internacional y del derecho de integración sobre las leyes nacionales por efecto de la aplicación del art. 23 de dicha convención4.

Con ello adquiere otra visión las decisiones sobre derechos humanos como fuente para el MERCOSUR tanto de la Comisión y como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al formar parte del Pacto de San José de Costa Rica firmado en 1969, los cuatro miembros del MERCOSUR –Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay-.
En relación con la actividad jurisdiccional la Unión Europea estamos muy atrasados. Si bien los primeros 20 años, entre 1954 y 1977, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) ha dictado 840 sentencias (42 por año), pero debido a la extensión de su competencia, complejidad de normas y la incorporación de nuevos integrantes, a llevado un incremento tan significativo que en 1988 han creado un Tribunal de Primera Instancia (TPI), teniendo un flujo actual de 500 recursos por año por cada jurisdicción y un periodo de 20 a 24 meses para obtener la sentencia.

Con el agregado de que su jurisprudencia comunitaria que se impone a los Estados miembros y a sus jurisdicciones nacionales. La inejecución de la jurisprudencia comunitaria está fuertemente sancionada por multas o penas impuestas a los Estados recalcitrantes5.

II. El Tribunal Permanente de Revisión:
El Protocolo de Olivos ha creado el Tribunal Permanente de Revisión (en adelante “TPR”) y, se halla conformado por 5 miembros elegidos por los Estados Partes. La duración en el cargo es de 2 años, excepto el denominado “5º Árbitro” que permanece por 3 años; en ambos casos existe la posibilidad de renovación o prórroga. En esto momento, el TPR está conformado por los Dres. Nicolás Eduardo Becerra (Argentina), João Grandino Rodas (Brasil), Carlos Alberto González Garabelli (Paraguay; originariamente, Wilfrido Fernández de Brix, quien renunció en el 2007), Roberto Puceiro Ripoll (Uruguay) y, como 5º Árbitro, José Antonio Moreno Ruffinelli. La sede del Tribunal se encuentra en Asunción.
En modo comparativo con la Unión Europea la producción jurisdiccional del MERCOSUR parece muy débil. Ella se compone de decena de sentencias emitidas por los Tribunales Ad-hoc (en adelante “TAH”) y dos sentencias recientes del Tribunal Permanente de Revisión (TPR). En los primeros las decisiones están fundadas sobre circunstancias más que sobre principios, al contrario el segundo van formando una verdadera jurisprudencia que aparece como fuente del derecho del MERCOSUR derivada de la interpretación de las normas escritas.

Los asuntos que pueden ser ventilados en el marco del sistema de solución de controversias del bloque son de 4 tipos:
– Controversias entre Estados Partes: ante el TAH y/o el TPR. Legitimación activa: sólo los EP; – Recursos de revisión: ante el TPR, contra los laudos del TAH. Legitimación activa: sólo los EP;
– Medidas excepcionales y de urgencia: ante el TPR (especie de medida cautelar prejudicial). Legitimación activa: sólo los EP;
– Opiniones consultivas (OC): ante el TPR. Legitimación activa: los EP actuando conjuntamente, los órganos decisorios, el PM y los tribunales internos de los EP.

III. LOS LAUDOS DEL TPR
Como se dijo hubo tan solo 10 fallos del Tribunal de Justicia Ad-hoc y cinco laudos del TPR se desprenden su vocación de “crea jurisprudencia”. La sentencia 01/05 del 20/11/05 interpreto los alcances del principio de libertad de comercio del art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980, como un principio general y fundamental con valor normativo en el MERCOSUR, cuyas únicas excepciones deben estar formalmente previstas por la ley y aplicadas por los jueces según las reglas de la interpretación restrictiva7.

En el segundo Laudo 01/06 emitido el 13 de enero de 2006 se pronuncia sobre un recurso aclaratorio planteado en el mismo caso por la Republica Argentina contra la primera decisión. El tribunal rechaza el recurso y en general fija como doctrina que nadie podrá articular este recurso para abrir el debate precedentemente juzgado.

El tercer Laudo Nº 02/2006 resuelve sobre: «Impedimentos a la Libre Circulación derivado de los Cortes en Territorio Argentino de Vías de Acceso a los Puentes Internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas» Recurso de Revisión presentado por la República Argentina contra la decisión del Tribunal Arbitral Ad Hoc de fecha 21 de junio de 2006.

El cuarto Laudo Nº 01/2007 analiza la controversia entre Uruguay y Argentina sobre «Prohibición de importación de neumáticos Remoldeados procedentes del Uruguay» —solicitud de pronunciamiento sobre exceso en la aplicación de medidas compensatorias—.

El quinto Laudo Nº 01/2008 actúa el TRP sobre: «Divergencia sobre el cumplimiento del Laudo N° 1/05, iniciada por la República Oriental del Uruguay (Art. 30 Protocolo de Olivos)».
Esto deberá ser considerado como una verdadera fuente del derecho derivado del MERCOSUR.

IV. LAS OPINIONES CONSULTIVAS (OC)8
La invocación de normas mercosureñas en un expediente judicial habilita la utilización de una nueva herramienta procesal creada por el ordenamiento regional: las Opiniones Consultivas (en adelante “OC”).

Las mismas pueden conceptualizarse como el mecanismo de cooperación judicial que permite a todo juez interno de un EP, de cualquier fuero y jurisdicción territorial (federal, nacional o provincial), que se encuentre ante un caso en el cual se discuta la interpretación o aplicación de una norma del MERCOSUR, o su validez, remitir al TPR una petición para que éste desentrañe el alcance y sentido de la misma; actualmente, dicha solicitud debe ser encaminada al TPR por el juez interno, por medio de la Corte Suprema (CS), sin la intervención de la Cancillería.

El CMC reglamentó parte del procedimiento (pedido de la CS al TPR) a través de su Decisión Nº 02/07, delegando en cada CS nacional la regulación de la primera parte del proceso (remisión del juez de la causa a la CS). Según la citada Decisión Nº 02/07 sólo los respectivos tribunales supremos pueden encaminar el pedido (es decir, actuar como “correo”) al TPR, sin perjuicio de que la solicitud propiamente dicha sea realizada por el juez de la causa. También se ha previsto que las CS podrán delegar su función en tribunales superiores de justicia con jurisdicción nacional. Aún está por definirse el poder de control que tendrá cada CS a la hora de recibir las solicitudes de los jueces, lo cual dependerá de la reglamentación al respecto. En principio, la CS debería analizar exclusivamente si hay una causa judicial y la existencia de normas mercosureñas involucradas.

Las Opiniones Consultivas son 3 y se detallan a continuación:
1. Opinión Consultiva Nº 01/2007: «Norte S.A. Imp. Exp. c/ Laboratorios Northia Sociedad Anónima, Comercial, Industrial, Financiera, Inmobiliaria y Agropecuaria s/ Indemnización de Daños y Perjuicios y Lucro Cesante», solicitud cursada por la Corte Suprema de Justicia del Paraguay con relación a los autos del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno de la jurisdicción de Asunción.
2. Opinión Consultiva Nº 01/2008: «Sucesión Carlos Schnek y otros c/Ministerio de Economía y Finanzas y otros. Cobro de pesos», solicitud cursada por la Suprema Corte de Justicia de la República Oriental del Uruguay con relación a los autos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1º turno IUE 2-32247/07.
3. Opinión Consultiva Nº 01/2009: «Frigorífico Centenario S.A. c/ Ministerio de Economía y Finanzas y otros. Cobro de pesos. IUE: 2-43923/2007. Exhorto», solicitud cursada por la Suprema Corte de Justicia de la República Oriental del Uruguay con relación a los autos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2º Turno.
IV. 1. Procedimiento:
Resulta imprescindible la existencia de una causa judicial. El pedido de elevación de una OC al TPR puede ser realizado por el juez, de oficio o a pedido de los abogados de una de las partes. La solicitud a requerimiento de parte no es obligatoria para el juez de la causa.
Una vez que llega la solicitud, del juez, la CS enviará la OC, el TPR debe emitir su opinión, en sesión plenaria, dentro del plazo máximo de 45 días corridos. La decisión emitida por el TPR no es obligatoria, sin embargo, es innegable el valor moral y de autoridad que tiene la respuesta del TPR, más aún cuando el pedido proviene de un juez interno no superior – al pasar su pedido por ante su propia CS nacional –.

IV. 2. Opinión consultiva del 03/04/07:9
El TPR ha tenido oportunidad de emitir su Primera Opinión Consultiva, el 03/04/07, ante el pedido efectuado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno de Asunción (Paraguay). Es de destacar que la solicitud del tribunal paraguayo tuvo lugar aún antes de que el CMC procediera a reglamentar el mecanismo de las OC.
Hasta el año 2007, el único tribunal supremo que ha dado cumplimiento a la obligación de reglamentar internamente el procedimiento de las OC ha sido la SCJ de Uruguay (Acordada 7.604/07, del 24/08/07), hoy ya se encuentra reglamentado en todos los Estados Partes, pero tan solo hubo –como ya se ha señalado- 3 opiniones consultivas del TPR.
Debe repararse que, desde el punto de vista cuantitativo, la utilización de los mecanismos homólogos a las OC, explican el 47 % del total de 537 casos sometidos al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el 2006, y casi el 92 % (sobre un total de 154) de casos juzgados en el mismo período por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

V. A MODO DE CONCLUSIONES:
La creación de la las OC se la debemos al Foro Permanente de Cortes Supremas del MERCOSUR (institucionalizado en 2004), el cual reúne anualmente – en el mes de noviembre – a los Presidentes de los respectivos tribunales supremos nacionales, y gracias a cuya actuación se logró que se destrabe y apruebe la citada Decisión 02/07.
En Argentina existen en estos momentos dos pedidos de OC, realizados directamente ante la CS dado que las causas respectivas tramitan ante el propio supremo tribunal. El primero de los expedientes es el asunto “Sancor” (sobre incompatibilidad de los derechos de exportación – retenciones – con el Tratado de Asunción) y el segundo in re “González/Image Factory” (sobre invalidez de medidas cautelares solicitadas por la justicia brasileña, sobre bienes radicados en Argentina).

Aunque resulta obvio no puede dejar de soslayarse que el TPR sólo interpreta normas del MERCOSUR, no el derecho interno de los EP. La Corte Suprema Argentina se halla analizando el proyecto de acordada que reglamentará internamente este mecanismo, para poder proteger el derecho fundamental de la persona a la tutela judicial efectiva.
En este contexto, como este último tribunal (TPR) lo ha considerado, cabe reconocer en él, el carácter de último intérprete jurídico del Derecho del MERCOSUR (cf. Resolución Nº 01/08, Uruguay/Argentina, 18/03/08).

El procedimiento debería ser por vía incidental, ya que puede ser utilizado como un sucedáneo de una acción de incumplimiento contra los EP ante sus propios tribunales y como acción de nulidad del Derecho derivado del MERCOSUR.

El MERCOSUR ofrece un campo propicio para la utilización de las OC si se tiene en cuenta que desde los inicios del proceso de integración a la fecha, los jueces de los cuatro Estados, de todas las instancias, han dictado más de 1.000 decisiones judiciales vinculadas al derecho regional, como así también la circunstancia de que, en aplicación del ordenamiento jurídico del bloque, anualmente se cursan entre dichos tribunales miles de pedidos de asistencia judicial internacional.

Finalmente, el “MERCOSUR de los jueces” adquiere valor la idea según la cual, las normas de todo proceso de integración, tienen un destinatario directo, que no son los Estados o sus órganos, sino sus ciudadanos. Y desde esta perspectiva, lo cual también se observa claramente en otros procesos (Comunidad Andina, Unión Europea), el ciudadano tiene en el juez nacional el último garante de sus derechos y son también «jueces del derecho de integración».

1. Profesor de grado y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director del Programa de Posgrado en “Derecho constitucional para la integración judicial” en la Facultad de Derecho de la UBA. Titular de la Universidad de Concepción del Uruguay y profesor Asociado en la Escuela de Abogados del Estado y la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales. Miembro titular y fundador de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional
2 .MARANIELLO, Patricio A. “Las actuación de la justicia en las normas del MERCOSUR sobre el derecho sustentable”, www.elDial.com.ar del 21/02/05.
3 “…esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación….”.
4 Moya Domínguez, María Teresa: “Derecho de integración…”, Ediar, año 2006.
5 Pierre Catala: “Seguridad jurídica en el MERCOSUR”, La Ley –diario- del 09 de noviembre de 2007.
6 Esta causa se inicio por las limitaciones de importaciones de neumáticos remoldados efectuadas a la Argentina proveniente de Uruguay, el primero lo basaba en un ley nacional del 8 de julio de 2002. 1) Declaración de inconstitucionalidad de oficio y el principio de congruencia: Aquí el tribunal al interpretar el art. 14.2 del Protocolo de Olivos donde se limita la competencia del tribunal a las cuestiones de derechos tratados en la controversia y a las interpretaciones jurídicas desarrolladas en la sentencia sometida a revisión. Toma la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y de la Corte de Justicia de la Comunidad Andina para reconocerse asimismo la facultad de remitirse a los hechos cuando eso es indispensable para realizar la interpretación solicitada. Según Pierre Catala existe dos argumentos interesantes: por un lado responde mediante una declaración general al argumento puntual de las partes y por el otro lado, invoca jurisprudencia extranjera como fuente válida para la interpretación de normas mercosureñas. Además tenemos, que al ampliar su competencia legal, tomando como elemento fundamental los hechos descriptos por las partes sin tener en cuenta el derecho, desarrolla una faceta de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, cuando declara la no aplicación de una norma (en este caso el art. 14.2 del Protocolo de Olivos) por ser violatoria de la constitución nacional (ius cogens). 2) Declaración de inconstitucionalidad de oficio con efectos erga omnes: En el considerando 24 declara que, en ejercicio de su poder discrecional, tiene la responsabilidad institucional de extender de oficio a los países que no era parte de la controversia el alcance de la decisión. Esta afirmación capital reúne la dualidad de la autoridad de cosa juzgada (entre las partes) y la autoridad de cosa juzgada interpretada (frente a los terceros Estados). La interpretación mercosureña retoma aquí la normatividad de la jurisprudencia europea, al considerar que si una norma nacional se contrapone con las normativas del derecho comunitario se declara su nulidad de oficio no solo para las partes intervinientes sino también para todos los Estados miembros. En este punto si nos encontramos con un elemento novedoso en la declaración de constitucionalidad de oficio, es decir sus efectos erga omnes, si bien al considerarse un elemento sumamente discutible por las particularidades del instituto, ello no es óbice para que se puede tomar, en el orden interno, esa declaración oficioso a otras causas en iguales condiciones y peticiones en cada caso en particular. Ello se podría llamar “declaración traslativa de inconstitucionalidad oficiosa”. 3) Supremacía normativa y control jurisdiccional. Todo ello sería inaplicable o inconsistente si el Tribunal Permanente no es considero como el órgano supremo que custodia las normas del MERCOSUR por sobre las leyes nacionales. Esto se ve reflejado en el fallo en análisis cuando declara la incompatibilidad de la ley Argentina con las normas del MERCOSUR y afirma que nuestro país deberá derogar o modificar la ley del 9 de agosto de 2002, en un plazo de 120 días.
Así el Tribunal Permanente de Revisión afirma claramente la supremacía de la jurisdicción comunitaria, en su función de aplicación de derecho del MERCOSUR, sobre las leyes nacionales de los Estados miembros.
8 PEROTTI, Alejandro. Resumen de la conferencia dada por el autor, bajo el título “El arbitraje internacional: caso regional del MERCOSUR”.
9 Informe mensual (abril de 2008) de ALAP.