Autor: Patricio A. Maraniello

SUMARIO: Introducción. I. Diferentes teorías. I. 1. Teoría Monista. I. 2. Teoría Dualista. II. Situación en el Mercosur. III. Enmienda de la Constitución Brasilera. IV. Incorporación de la Convención de Viena. V. A modo de conclusión.

Introducción

La problemática de la supremacía y la calidad de fuentes que revisten el derecho internacional, el comunitario o el de integración en el derecho interno, lleva ya varios años, cuyas respuestas se basan –principalmente- en la elección entre dos teorías: los monistas y la dualista.-

Estas cuestiones adquieren una importancia significativa cuando hablamos del Mercosur, atento que entre los países miembros existe una divergencia muy marcada en lo atinente a la incorporación de una u otra teoría (Brasil y Uruguay dualista y Argentina y Paragua monistas), aunque en los últimos tiempos ello ha variando considerablemente, lo que podría ser una suerte de inicio hacia el fortalecimiento para la región.-

I. Diferentes teorías

I.1. Teoría Monista

La teoría monistas entiende que las normas del derecho internacional y las del derecho interno forman un único sistema jurídico; de esta forma el derecho interno de un Estado estaría integrado por sus normas de derecho interno y además por las normas del derecho internacional. Entre los monistas más representativos encontramos a Kelsen y a Wenzel.-

Si bien todos los monistas afirman la existencia de un único sistema jurídico, pueden diferenciarse dentro de esta teoría del siguiente modo:
• Monismo con primacía en el derecho interno, aquéllos que otorgan preferencia al derecho interno con relación al derecho internacional (Wenzel) y
• Monismo con primacía en el derecho internacional, aquéllos que otorgan preferencia al derecho internacional con relación al derecho interno (Kelsen).-
Todos los monistas entienden que para integrar una norma de derecho internacional al derecho interno es necesaria una ley de aprobación.-
Pero los monistas con primacía en el derecho internacional creen que la norma internacional integra “per se” (de pleno derecho) el derecho interno.

I.2. Teoría Dualista

Mientras que la tesis dualista, afirma que no existe un único sistema jurídico sino que existen dos completamente separados e independientes: el derecho internacional y el derecho interno. Tanto uno como el otro rigen distintos ámbitos y distintos sujetos,
• El derecho internacional rige las relaciones Estado-Estado;
• El derecho interno rige las relaciones Estado-Individuos.-
Entre los dualistas más representativos encontramos a Anzilotti y a Trieppel.-

II. Situación en el Mercosur:

Los sistemas jurídicos de Argentina y de Paraguay tienen una clara posición monista, con una sola organización normativa donde los tratados internacionales forman parte –en forma automática- de dicho esquema legal. Ello fue debido a la incorporación en ambos países de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, dándole preeminencia a los pactos internacionales por sobre las leyes nacionales.-

Por lo tanto, aquí tenemos el primer escollo con el resto de los países miembros del MERCOSUR, dado que tanto Brasil como Uruguay, se identifican, según los designios constitucionales, con la tesis dualista, pues los tratados internacionales están en un pie de igualdad con relación a las leyes internas, como asimismo, por debajo de las respectivas constituciones, debiéndose aplicar en caso de conflicto el principio de “ley posterior, deroga ley anterior”, “ley especial revoca a ley general”.-

A nivel regional, todo ello fue abalado por el tribunal arbitral ad-hoc del MERCOSUR en el Laudo VIII, donde sostuvo “… que las normas originarias y subsiguientes del MERCOSUR se integran al derecho interno de los países miembros según los procedimientos de las respectivas constituciones. Una vez integrada adquieren vigencia en el orden interno….”. “… En el orden interno tiene por lo menos rango de la ley y si hubiera antinomias entre las leyes y las normas del Tratado, se pondrían en marcha los procedimientos aplicables en caso de conflicto temporal de cada uno de los derechos internos, según sea el caso y teniendo en cuenta la existencia de obligaciones internacionales….”.-

Vale decir, que las normas interactivas del Mercosur, para Brasil y Uruguay, no son operativas, tanto por su incorporación al sistema interno de cada estado, como la primacía de su regulación normativa, pues son apuntaladas como posibilidad entre sus miembros y no como postulado conceptual de base.-

En estos países existen dos tipos de controles un control de legalidad y otro de constitucionalidad. Dentro de este ultimo encontramos: A priori que efectúan los Poderes Legislativos y Ejecutivos en sus roles políticos, y otro a posteriori que efectúan los Tribunales de Justicia, en su rol jurisdiccional, siempre que se encuentre violentado algunos de los postulados constitucionales internos.**Los Tribunales de Justicia no despliega una aplicación inmediata sino que requiere de un actuar formal de algún accionante en el procedimiento de iure, aspecto que quizá es el más controvertido entre los países miembros del Mercosur si tenemos en cuenta la interpretación que realizarán las Cortes Supremas de Justicia, como última instancia jurisdiccional, de Brasil y Uruguay la que diferirá sustancialmente de la de Paraguay y Argentina.-

III. Enmienda de la Constitución brasilera

La jerarquización constitucional de los instrumentos internacionales se ha iniciado en Brasil con la enmienda 45 del año 2004 [2], incorporando al art. 5 el siguiente inciso 3°:
“….Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais….”.-

IV. Incorporación del Brasil a la Convención de Viena

Pero este ciclo de renovaciones se vio completado con la creación en Brasil del Decreto Legislativo 496/09 del 17/07/2009 -DOU 20/07/09-, donde se aprobó el texto de la Convención de Viena del 23 de mayo de 1969.-

El paso siguiente es la ratificación del Presidente y el depósito del instrumento de ratificación. Cabe destacar que la jurisprudencia brasileña exige, además de la ratificación y depósito, el decreto de promulgación del Presidente.-

El Gobierno Brasilero deposito el instrumento ratificado ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 25 de septiembre de 2009, y finalmente, en uso de las facultades que le confiere el art. 84 in. IV de la Constitución de Brasil el Presidente el 14 de diciembre de este año firmo el Decreto Nº 7.030 (DOU 15.12.2009) donde se promulga y aprueba la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados.-

Al respecto el art. 2 de dicho decreto establece que será sujeto de aprobación del Congreso Nacional de Brasil cualquier acto que pueda resultar en revisión referida a la respectiva Convención que acarre encargos o compromisos al patrimonio nacional, en los términos del art. 49 inc. I de la Constitución de Brasil. [3]

En cuanto a la entrada en vigencia el artículo 84 de la Convención dispone:

Inc. 1. “La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión”.-

Inc. 2. “Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión”.-

Como se podrá apreciar este resulta un momento histórico para el MERCOSUR pues la importancia fundamental de esta aprobación – y posterior ratificación – radica en que carecerá de todo fundamento legal la doctrina judicial según la cual el derecho brasileño no contiene una norma que prevé la solución en caso de conflicto entre un tratado y una ley interna posterior, transformándolo en un país monista tanto para el derecho internacional como para el derecho de integración.-

Ello se debe a lo que dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, el cual establece:

“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.-

El art. 46 se menciona las disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.-

Inc. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.-

Inc. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.-

Del mismo modo no debemos olvidar además los artículos 26 y 31, inciso 1 de la Convención del Viena:
El artículo 26 regula el conocido principio llamado ‘Pacta sunt servanda’. “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.** Mientras que el artículo 31. Regla general de interpretación. Inc. 1. “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.-

V. A modo de conclusión:

Si bien el Estado Brasilero está dando sus primeros pasos para el fortalecimiento de sus relaciones internacionales con la incorporación de indispensables herramientas constitucionales, dotándolos – a través del art. 5 inc.3 de la Constitución Federal de Brasil- a los instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional, como lo ha realizado el inciso 22 del art. 75 de la Constitución Nacional de Argentina en la reforma constitucional de 1994.-

Sin embargo, en la citada reforma constitucional Argentina, se ha ubicado en la tendencia actual más predominante, enrolándose en el monismo con predominio del derecho internacional en casos claramente determinados como son los derechos humanos y los derechos de la integración. En realidad, la reforma, no hizo más que recepcionar los cambios que ya se estaban produciendo en el campo jurisprudencial. No debemos olvidar que la Corte Suprema de Justicia Nacional, en el mismo año de la reforma en el caso “Café La Virginia”, prioriza el derecho de la integración por sobre el derecho interno.-

Como se podrá apreciar no existe, en lo que respecta a los Tratados de Integración, los mentados principios de igualdad y reciprocidad, si tenemos en cuenta que las normativas del Mercosur en el sistema jurídico de Brasil no revisten jerarquía superior a la ley, como sucede en la Argentina.-

Finalmente, y para que la incorporación de la Convención de Viena no se transforme en una situación “iatrogénica [4]” -en lo respecta a los miembros del bloque- tendría que reconocerse una Jerárquica Superior a la ley a todos los Tratados de Integración -como ya se encuentra establecido en el art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional Argentina-, y recién ahí hablaremos de un verdadero fortalecimiento regional con beneficiados para todos.-