AUTOR: PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO

Introducción

El origen histórico de la prueba se remonta al primitivo derecho germánico, en el cual, como es sabido, la prueba no tenía por objeto formar la convicción del juez, sino obtener, a través de ciertas experiencias (ordalias), la manifestación de la voluntad divina.

Posteriormente, el llamado proceso común o romano canónico acusó notablemente la influencia de dicho sistema, que vino a sustituir, en importante medida, al sistema romano
de la libre convicción del juez. Entre los siglos XIII y XIV, como observa Wyness Millar, resulta patente la tendencia a la formación de reglas, muchas veces extravagantes, destinadas a predeterminar el valor de cualquier elemento probatorio.2 Paulatinamente, la legislación fue apartándose de esas reglas probatorias y se orientó en el sentido de acordar a los jueces mayor libertad de apreciación3.

Se puede definir a la prueba, como toda actividad que se lleva a cabo en los procesos judiciales con la finalidad de proporcionar al juez o tribunal el convencimiento necesario para tomar una decisión acerca del litigio. Como es natural, el juez no puede sentenciar si no dispone de una serie de datos lógicos, convincentes en cuanto a su exactitud y certeza, que inspiren el sentido de su resolución. Las alegaciones de las partes, unidas a esta actividad probatoria que las complementa, integran lo que en Derecho Procesal se denomina instrucción procesal. La prueba procesal se dirige, pues, a lograr la convicción psicológica del juez en una determinada dirección.

Pero no toda prueba propuesta por cada una de las partes va a ser tomada en consideración, así lo ha entendido inveterada jurisprudencia, donde establece, que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones. Así tampoco tiene imperativamente que tratar todas las cuestiones expuestas o los elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos4.

El art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante “CPCCN”), establece que la prueba deberá recaer sobre los hechos contradictorios o afirmados en el proceso y su carga incumbirá a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido. Cada una probará el presupuesto de hecho de la norma o las normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Ahora bien, con la creación de la audiencia preliminar, regulada en el art. 360 del CPCCN, la viabilidad, en relación a la resolución del conflicto, de todos los elementos probatorios son analizados por el juez, pero además de ello éste ostenta la facultad de acercar a las partes para dar una solución al litigio. La ley 26589 ha modificado el artículo citado introduciendo la posibilidad de derivar a las partes a una mediación, circunstancia que será materia de análisis en el presente trabajo.
AUDIENCIA PRELIMINAR

I.1. Orígenes
El antecedente inmediato de la audiencia preliminar austríaca, es la audiencia prevista en el Rególamento Legislativo e Gitidiziario per gti’Affari Civili (Reglamento Legislativo y Judicial para los Asuntos Civiles) expedido por el Papa Gregorio XVI, el 10 de noviembre de 1834, en cuyo artículo 55 se establecía lo siguiente: «Todas las controversias relativas a la índole y cualidad del juicio promovido, a las cualidades que vengan atribuidas a las partes en el acto de la citación, a la legitimación de las personas, serán propuestas y decididas en la primera audiencia».

En el Derecho Procesal Civil inglés se había creado el instituto de las Summons for Directions, donde concluida la etapa preparatoria, se citaba al demandado a comparecer a la audiencia denominada Summons for Directions, en la que se resolvían varias cuestiones preliminares.

En Estados Unidos de Norteamérica existe la audiencia de Pre-trial, a la que se atribuye el carácter de juzgamiento preparatorio España se sometió a la política de la audiencia preliminar en 1984: se trata de la ley de reforma urgente de procedimiento civil español 34/84, que instrumentó la audiencia preliminar con carácter obligatorio aunque para asuntos de menor cuantía.

Con parecido alcance, han existido varias experiencias en países hispanoparlantes, tales como la reforma del Código Procesal del Distrito Federal de México de 1985; el Código General del Proceso del Uruguay de 1988; el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988; el Código Judicial de Panamá, y la Regla 37 de las «Reglas de Procedimiento Civil para el Tribunal General de Justicia» de Puerto Rico, denominada «De la conferencia preliminar del juicio”.5
I.2. Características

La audiencia preliminar propiamente dicha, fue introducida en el Código Procesal Civil austríaco de 1895, obra de Franz Klein. En la audiencia preliminar el juez puede, entre otras cosas:

1, poner término a los procesos en que no haya controversia;
2. resolver sobre los presupuestos procesales y sobre las excepciones de
inadmisibilidad del proceso, de incompetencia, de litispendencia y de cosa juzgada;
3. intentar la conciliación de las partes, y
4. determinar el objeto del proceso, con base en la pretensión o pretensiones del
actor y las excepciones del demandado.

Franz Klein afirmaba que la finalidad de la audiencia preliminar era la de evitar que ya en pleno debate oral se puedan presentar inconvenientes que obsten a una rápida solución y que puedan alargar y diluir el procedimiento; por ello, a través de la audiencia preliminar se resuelve y limpia el proceso de obstáculos a fin de evitar interrupciones en el debate sobre el fondo de la controversia.6
I.3. Regulación en nuestro país

Si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 360 del CPCCN (la audiencia allí prevista se celebrará también en el proceso sumarísimo).

El juez deberá citar a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto:

1) Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de
conflictos.
2) Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el
artículo 361 del presente Código, debiendo resolver en el mismo acto.
3) Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión
del juicio sobre los cuales versará la prueba.
4) Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por las partes. La
ausencia de uno de todos los absolventes, no impedirá la celebración de la audiencia
preliminar.
5) Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará
en una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará con presencia del
juez en las condiciones establecidas en este capítulo. Esta obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o en su caso, en el prosecretario letrado.
6) Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser
resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para
definitiva.

II. REFORMA DE LA LEY 26589

El artículo 55 de la ley 26589 ha incorporado un segundo párrafo al inciso 1 del art. 360 del CPCCN, donde establece lo siguiente:

“..El juez podrá, si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican, derivar a las partes a mediación. En este supuesto, se suspenderá el procedimiento por treinta (30) días contados a partir de la notificación del mediador a impulso de cualquiera de las partes.

Vencido este plazo, se reanudará el procedimiento a pedido de cualquiera de las partes, lo
que dispondrá el juez sin sustanciación, mediante auto que se notificará a la contraria….”.
En primer término debemos decir que la etapa de mediación no es obligatoria para el juez sino es una herramienta facultativa, siempre que la naturaleza de la acción y el estado del conflicto lo justifique. En cuanto a la naturaleza de la acción, no resulta conveniente su implementación en juicios sumarísimos urgentes, mientras que en el estado del conflicto, no se visualiza beneficioso si la cuestión está muy avanzada donde la resolución de la causa es inminente y las partes han expresado ampliamente su posición, transformando a la medida en una mera dilación del proceso.

Si tomamos en cuenta la posición de imparcialidad que debe asumir el juez a lo largo del proceso, no es adecuado encomendar a éste esta fase conciliatoria, pues no estaría en condiciones de procurar convencer a las partes ni de hacerles propuestas concretas para llegar a la conciliación; por ello, el párrafo transcrito encomienda esta función a un mediador.

Para que dicho conciliador desempeñe realmente su función, deberá conocer con toda amplitud el litigio planteado por las partes en sus escritos de demanda y contestación y, en su caso, reconvención y contestación a ésta; asimismo, deberá sugerir alternativas de solución que resulten equitativas y prácticas para las partes7. Si se limita a preguntarles si no han llegado a una conciliación, ésta difícilmente se logrará y ni el conciliador ni la audiencia estarán cumpliendo con la función que les atribuye la ley.

El convenio al que las partes lleguen en caso de conciliación tendrá la autoridad y eficacia de una sentencia firme, por lo que, si aquél, es incumplido, la parte interesada podrá solicitar su ejecución en la vía de apremio.8

III. A MODO DE REFLEXIÓN

Si tenemos en cuenta que uno de los objetivos más importantes de la audiencia preliminar -además de favorecer al juez en la depuración de los presupuestos procesales- es la posibilidad de acercar a las partes a una solución del litigio. El agregado del art. 55 de la ley 26589, me parece un avance a todo ello si tenemos en cuenta que el juez puede, de acuerdo a la naturaleza y estado del conflicto, remitir la causa a un mediador especializado
dejando salvo su imparcialidad en la causa.

Finalmente, debo decir que la audiencia conciliatoria judicial deberá irse ajustando con base en los resultados de su experiencia práctica y en las sugerencias de quienes participan en ella podrá realizar, para de este modo lograr su mejoramiento y su perfeccionamiento. Sin duda esta nueva modificación es un gran aporte de un largo camino para recorrer.

1 Publicado en el www.dial.com.ar. , el 3 de junio de 2010.
2 MARANIELLO, Patricio: “Manual de Despacho e interlocutorios judiciales”. Ed. Grun, año 2001.
3 Abeledo- Perrot, Diccionario Jurídico. ED en disco láser 1998, versión 0.890 Windows para Albrematica S.A. Copyright © 1996-1998.
4 CNComercial, Sala B, in re:” Zucarelli Bete, Antonio c/ Automotores Louvre”, del 08/03/2000; Rev. La Ley del 23/08/00, pag.13; fallos 100.765.
5 Loutayf Ranea, Roberto G. (Publicado en Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto L. y Berizonce, Roberto O.: “Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, Bs. As. –Abeledo-Perrot-, La Plata –Librería Editora Platense., t. X-A (Actualización. Parte General), 2004, pág. 723). 5
6 Pairen Guillen, Víctor, La ley de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil (juicio de menor cuantía, casación y otros aspectos fundamentales de la Ley de 6 agosto de 19S4), Madrid, Editorial Civitas, 1985, p; 237.
7 OVALLE FAVELA, José:”La audiencia previa y de conciliación en el código procesal civil del distrito federal”. México. DF 8 OVALLE FAVELA, José, op.cit.