AUTOR: PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO<\/p>\n
Introducci\u00f3n: 1. Tipos de efectos. 2.- Declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad con efectos diferido. 3. Interpretaci\u00f3n previsora. 4. Principio consecuencialista. 5.- Otros modos de resolver el conflicto en el derecho Austriaco y Alem\u00e1n. 6. A modo de opini\u00f3n final.<\/p>\n
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Introducci\u00f3n<\/p>\n
No cabe duda de que el control de constitucionalidad es uno de las funciones m\u00e1s trascendentales que ejerce el Poder Judicial, por ser, como sosten\u00eda Kelsen, el guardi\u00e1n de la constituci\u00f3n2.
\nSin embargo, los efectos de ese control -seg\u00fan variada doctrina y jurisprudencia tanto nacional como extranjera-, se han ampliado, se han reducido y se han suspendido. El hecho generador de este \u00faltimo lo encontramos en el caso \u201cRosza\u201d3, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n el 23 de mayo del corriente a\u00f1o, en el que se analiz\u00f3 la validez constitucional del sistema de subrogancias creados por la 76\/04 del Consejo de la Magistratura. Y la pregunta obligatoria que surge de ello es la siguiente \u00bfresulta castizo o espurio la declaraci\u00f3n con efectos diferidos?.<\/p>\n
1. Tipos de efectos:<\/p>\n
En nuestro sistema jur\u00eddico exist\u00eda solamente el efecto \u201cinter partes\u201d, en lo que al control de constitucionalidad se refiere. Luego de la reforma constitucional de 1994, este efecto se amplio distanci\u00e1ndose del estrecho concepto de parte, propio de los procesos patrimoniales o de familia, para incursionar un uno m\u00e1s amplio, que se corresponde con la democracia semidirecta.4 De ese modo se han incorporado los \u201cerga omnes\u201d en acciones donde se involucran los derechos de incidencia colectiva del p\u00e1rrafo segundo del art. 43 de la CN.
\nLas caracter\u00edsticas son diversas en ambos casos. En el primero se notifica solamente a las partes involucradas en el proceso judicial, por cuanto la jurisprudencia ha sentado, tradicionalmente, que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma jur\u00eddica tienen efectos s\u00f3lo en el caso juzgado.
\nMientras que en el segundo se rompe el arraigado modelo y sus efectos son para todos aquellos respecto de quien pudieren tener una injerencia directa o indirecta en la sentencia colectiva que se ha dictado, debiendo notificarse en el bolet\u00edn oficial y en un diario de los de mayor circulaci\u00f3n del pa\u00eds, para que de ese modo todos tomen conocimiento y puedan presentarse ante el mismo juez que dicto la sentencia y comenzar a formar parte de los efectos que emana de ella.
\nSin embargo en ninguna de las situaciones hay derogaci\u00f3n de esa norma analizada constitucionalmente. Esto se condice con nuestro sistema difuso, donde toda persona puede presentarse aplicando el animus adiuvandi a cualquier juez para mejorar su situaci\u00f3n frente a la sentencia ya dictada. Y por otra parte este sistema se diferencia con el concentrado en que no expulsa la norma fuera del ordenamiento jur\u00eddico sino que mantiene su vigencia mientras no se dicte una nueva ley5. De considerarlo de otra forma estar\u00edamos cometiendo un grosero error en un claro travestismo constitucional.
\nAhora bien la Corte Suprema de Justicia ha introducido el elemento temporal a los efectos mencionados, es decir, puede haber efectos inter partes o erga omnes con efectos inmediatos o diferidos, de acuerdo a los problemas ardu\u00edsimos que se tiendan a evitar.<\/p>\n
2.- Declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad con efectos diferido:<\/p>\n
En el caso \u201cMassa\u201d del 27\/12\/06 la Corte comenz\u00f3 a discernir sobre la base del tiempo y las secuelas institucionales grav\u00edsimas. Por ello declar\u00f3 la constitucionalidad sobreviviente (al considerar que hoy no ocasiona lesi\u00f3n en el derecho de propiedad) y ponder\u00f3 las consecuencias que derivan de las decisiones judiciales.
\nLa resoluci\u00f3n arribada en el caso \u201cRosza\u201d ha considerado derechamente la inconstitucionalidad por prescindir de las tres voluntades relevantes pero le difiere el efecto al plazo de un a\u00f1o para sanear la problem\u00e1tica, sin efectos retroactivos preservando todos los actos ya cumplidos por los jueces transitorios nombrados en el marco de normas contrarias al procedimiento constitucional.
\nSi bien apunta a la protecci\u00f3n del bienestar general \u2013necesidad econ\u00f3mica en el caso \u201cMasa\u201d y necesidades judiciales en el caso \u201cRosza\u201d- los requisitos que deber\u00e1 ostentar toda declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad con efectos diferidos son los siguientes:
\n1) temporalidad (el diferimiento deber\u00e1 ser por un lapso determinado que no puede ser mayor de un a\u00f1o, con el aliciente de que dicho plazo deber\u00e1 utilizarse para sanear la inconstitucionalidad ya anticipada);
\n2) excepcionalidad (para evitar un verdadero caos institucional o social);
\n3) consensualidad (llamar al dialogo institucional entre todos los poderes del Estado en b\u00fasqueda de una soluci\u00f3n en el marco de un estado de derecho social y constitucional. Sin perjuicio que este conspicuo di\u00e1logo de poderes se da m\u00e1s en esquemas parlamentarios que en los presidencialistas, ya que la divisi\u00f3n es menos pronunciada en los primeros que en los segundos.);
\n4) irretroactividad (a los efectos de evitar infinidad de nulidad, por lo que no tiene efectos ni presentes ni pasados);y
\n5) consecuencialidad (las consecuencias de declarar la inconstitucionalidad inmediato sean de un da\u00f1o incalculable).
\n3. Interpretaci\u00f3n previsora:<\/p>\n
Aunque una parte de la doctrina la ha considerado como un modo de interpretaci\u00f3n, sus consecuencias son muy similares a las expuestas infra.
\nUn ejemplo de ellas son las denominadas, por el destacado jurista N\u00e9stor Sag\u00fc\u00e9s6, la \u201cinterpretaci\u00f3n previsora\u201d, esta puede operar como opci\u00f3n (as\u00ed cuando una norma constitucional admite varias interpretaciones, cabe preferir aquella que sea m\u00e1s \u00fatil, midiendo la consecuencias y riesgos de cada una); y en casos extremos operar tambi\u00e9n como inaplicaci\u00f3n (si al efectivizar la regla constitucional, el int\u00e9rprete-operador advierte que provocar\u00e1, por ej. el caos social). Se vuelve aqu\u00ed a las hip\u00f3tesis de cumplimiento materialmente imposible, o racionalmente imposible, de la normativa constitucional.
\nEn diferentes sentencias, la Corte ha se\u00f1alado que uno de los indicadores m\u00e1s adecuados para merituar la razonabilidad de una interpretaci\u00f3n es \u201cconsiderar sus consecuencias\u201c o \u201cverificar sus resultados7. Como ejemplo de esa interpretaci\u00f3n constitucional \u201cprevisora\u201d, puede citarse el fallo de la Corte Suprema de Minnesota (EEUU) en \u201cNaftalin v. King\u201d, donde a pesar de reputar inconstitucional un impuesto fijado por la legislatura de aquel Estado no lo declar\u00f3 as\u00ed, ya que de hacerlo habr\u00eda suspendido un muy importante plan de obras publicas en marcha8.
\nCabe alertar que, cualquiera sea el m\u00e9todo exeg\u00e9tico que maneje el int\u00e9rprete\u2013operador de la constituci\u00f3n; lo cierto es que \u00e9ste se ver\u00e1, con mucha frecuencia, ante dos o m\u00e1s soluciones, y que deber\u00e1 elegir una de ellas. En tal caso, seleccionar\u00e1 la respuesta jur\u00eddica bas\u00e1ndose en los valores de la constituci\u00f3n y los que maneje el interprete.9 La Corte ha dicho que siempre que sea forzosa la ponderaci\u00f3n de valores jur\u00eddicos contrapuestos debe darse preferencia al que revista mayor jerarqu\u00eda10. En tal tarea, cabe privilegiar los intereses que revisten mayor inter\u00e9s p\u00fablico11.<\/p>\n
4. Principio consecuencialista:<\/p>\n
Otra forma de aplicaci\u00f3n de esta problem\u00e1tica es el principio consecuencialista. Max Weber habl\u00f3 de la coexistencia de dos \u00e9ticas en estado de conflicto: la \u00ab\u00e9tica de la convicci\u00f3n\u00bb, que corresponde al principio deontol\u00f3gico, y la \u00ab\u00e9tica de la responsabilidad\u00bb, que corresponde al principio consecuencialista. Si un juez se gu\u00eda por la \u00e9tica de la convicci\u00f3n, se inclinar\u00e1 sin atenuantes por la Constituci\u00f3n, sean cuales fueren las consecuencias pr\u00e1cticas de su decisi\u00f3n. El lema deontol\u00f3gico fue identificado por Emanuel Kant con estas palabras: \u00abque se haga justicia, aunque el mundo perezca\u00bb.12 Si un juez se gu\u00eda por la \u00e9tica de la responsabilidad, tratar\u00e1 de anticipar qu\u00e9 le pasar\u00eda a la sociedad con su sentencia y de este modo resguardarla de una consecuencia perjudicial al bien general.
\nCon otras formas de expresarlo, John Rawls, se pregunta a su vez qu\u00e9 es lo primero, lo correcto -el Right, el Derecho- o lo bueno -el Good, el bien com\u00fan-. Estos son dos caminos que \u00fanicamente el juez podr\u00e1 valorar en cada caso concreto.<\/p>\n
5.- Otros modos de resolver el conflicto en el derecho Austriaco y Alem\u00e1n:<\/p>\n
En Austria, es muy com\u00fan la \u00abposposici\u00f3n de la entrada en vigor de los efectos de la inconstitucionalidad\u00bb, en una muestra de la colaboraci\u00f3n que se exige a los distintos poderes para resolver una inconstitucionalidad.13
\nEn Alemania, incluso, se sigue el esquema de que el Tribunal dicte un r\u00e9gimen provisorio hasta que el Parlamento sancione uno definitivo. Ello es \u00edndice de las tensiones entre ser \u00ablegislador negativo\u00bb (juez que s\u00f3lo invalide) y uno m\u00e1s activo.14
\nTambi\u00e9n se utiliza por v\u00eda de interpretaci\u00f3n y a los fines de evitar las frecuentemente no queridas consecuencias de la declaraci\u00f3n de nulidad con su efecto ex\u2013 tunc, desarroll\u00f3 otros tipos de resoluciones con las que se pueden evitar tales efectos, sin perjuicio de que, por otro lado, no se admita indefinidamente una situaci\u00f3n considerada como probablemente inconstitucional en el futuro15.
\nEn tal sentido ha declarado que una norma \u201ca\u00fan\u201d (noch) no es inconstitucional\u201d y asociado a tal declaraci\u00f3n con una apelaci\u00f3n al legislador de estar atento a la evoluci\u00f3n social, t\u00e9cnica, econ\u00f3mica y juridica que podr\u00edan tornarla inconstitucional, fijando, aunque no siempre, plazos a tales fines, que implican una clara advertencia de la declaraci\u00f3n de nulidad o inconstitucionalidad una vez transcurrido el mismo.16
\nEn otros ha declarado que la ley es incompatible con la Constituci\u00f3n, aunque no es nula. Esta \u00faltima posibilidad fue recibida por el legislador que la incorpor\u00f3 a la legislaci\u00f3n en el art. 31 p\u00e1rrafo segundo y art. 79 p\u00e1rrafo primero de la ley de Organizaci\u00f3n del Tribunal Federal de Constitucionalidad. Fundamento de tal reforma han sido pronunciamientos de las primeras \u00e9pocas del Tribunal, partiendo del punto de vista de que una declaraci\u00f3n de nulidad de una norma con efectos ex \u2013tunc podr\u00eda traer como consecuencia una situaci\u00f3n a\u00fan menos compatible con la Constituci\u00f3n que su mantenimiento teniendo en cuenta el vac\u00edo legislativo que provoca.
\nAl respecto en un fallo del 23 de septiembre de 1992, el Tribunal Federal Constitucional dispuso la inconstitucionalidad de las limitaciones de arrendamiento de peque\u00f1as quintas para los propietarios particulares. Pero el Tribunal Federal declaro la inconstitucionalidad de la ley, pero no su nulidad, en este caso el legislador debe subsanar dicha situaci\u00f3n inconstitucional fundamentalmente y por lo menos con efecto desde esa fecha. Por el periodo anterior a la nueva regulaci\u00f3n, no puede reclamarse remedio, si \u00e9l pr\u00e1cticamente no fuera realizable o sino no prestar\u00eda beneficio alguno al interesado o si s\u00f3lo fuera posible con un agravio desproporcionado de otros intereses dignos de protecci\u00f3n.
\nEste tipo de declaraciones no son una variante de la declaraci\u00f3n de nulidad e inconstitucionalidad, sino una declaraci\u00f3n independiente, caracterizada por la llamada \u201capelaci\u00f3n al legislador (apellentscheidungen)\u201d que han sido consecuencia del necesidad de adaptar la legislaci\u00f3n a la evoluci\u00f3n juridica econ\u00f3mica, social y t\u00e9cnica, ya que al momento de la sanci\u00f3n no se advert\u00eda la inconstitucionalidad ni su inminencia. Moench18 dice que nunca existe una compatibilidad eterna entre la Constituci\u00f3n y la ley sino solamente una concordancia concretada en el tiempo.
\nPero en el supuesto caso que el legislador no cumpla el Tribunal Federal de Constitucionalidad impone a los jueces aplicar, frente a la ausencia de una ley sancionada, directamente las cl\u00e1usulas constitucionales.
\nFinalmente, el Tribunal puede no declarar la inconstitucionalidad con efecto inmediato cuando en los casos en que: 1) la declaraci\u00f3n este m\u00e1s pr\u00f3xima al esp\u00edritu de la constituci\u00f3n, 2) se quiera evitar un vac\u00edo legislativo, 3) un caos o, 4) violaci\u00f3n al principio de igualdad consagrada en la Ley Fundamental. En este \u00faltimo caso es que m\u00e1s se ha utilizado y solamente es admisible si no existe otra posibilidad para eliminar la violaci\u00f3n al principio de igualdad.
\n6.- A modo de opini\u00f3n final:<\/p>\n
Cualquiera fuere la denominaci\u00f3n que se le de por parte de la doctrina -interpretaci\u00f3n previsora, o aplicaci\u00f3n del principio consecuencialista- lo cierto es que en el caso \u201cRosza\u201d la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n ha optado por salvaguardar al Poder Judicial y a la sociedad de un caos institucional, dando seguridad juridica, con una novedosa declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad erga omnes con efectos diferidos,19 que bajo ciertas limitaciones y, en el marco de una grav\u00edsima situaci\u00f3n coyuntural -donde otra soluci\u00f3n conllevar\u00eda a un vaciamiento de la justicia-, resulta pues una de las pocas soluciones posibles y concretas, pero siempre respetando los requisitos de: temporalidad, excepcionalidad, consensualidad, irretroactividad, y consecuencialidad. Adem\u00e1s de tener la clara convicci\u00f3n de que la excepci\u00f3n no se convierta en regla.
\nNo debemos olvidar que desde hace tiempo este tipo de nombramientos fue cuestionado por un sector de la doctrina \u2013Gregorio Badeni, Eduardo Zannoni- por estar soslayadas las instancias constitucionales ordinarias. En el fallo citado se ha cuestionado la resoluci\u00f3n Nro. 76\/04 y la Corte volvi\u00f3 sobre el tema de las subrogancias que habr\u00eda aparecido en la acordada Nro. 7\/05 \u2013 sin abrir un juicio respecto de la constitucionalidad de las normas cuestionadas, lo que le permiti\u00f3 realizarlo en el fallo mentado-.
\nEn otras palabras la problem\u00e1tica no iba a tardar mucho tiempo en ser severamente cuestionada, pues es un procedimiento inconstitucional por donde se lo mire, sin \u00e1nimo de desalentar cualquier postura en contrario, no es ocioso resaltar el hecho de que todos estamos de acuerdo que la situaci\u00f3n debe tener una soluci\u00f3n constitucional, en coincidencia con Walter Carnota20 ser\u00eda loable que los poderes pol\u00edticos recojan el guante, y se hagan cargo del problema suscitado que aqueja a un quinto de la justicia federal, bajo los \u201cpar\u00e1metros\u201d que fija el tribunal.
\nEmpero somos concientes que la tem\u00e1tica de la subrogancia no resulta una cuesti\u00f3n sencilla a resolver, por ser una cuesti\u00f3n pol\u00edtico-compleja, dado que seguramente requerir\u00e1 de un consenso institucional \u2013lo que llama la CSJN dialogo de poderes (ver \u201cBadaro\u2022)- por parte de la Legislatura, el Poder Ejecutivo Nacional, el Consejo de la Magistratura y la Corte Suprema de Justicia y de una nueva regulaci\u00f3n que se acerque a los c\u00e1nones que marca nuestra constituci\u00f3n nacional. Como dir\u00eda Humberto Eco \u201clos problemas complejos no tienen soluciones sencillas\u201d.<\/p>\n
1. Publicado en La Ley del 22 de junio de 2007. <\/em> AUTOR: PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO Introducci\u00f3n: 1. Tipos de efectos. 2.- Declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad con efectos diferido. 3. Interpretaci\u00f3n previsora. 4. Principio consecuencialista. 5.- Otros modos de resolver el conflicto en el derecho Austriaco y Alem\u00e1n. 6. A modo de opini\u00f3n final.<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[4,2],"tags":[],"class_list":["post-139","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-articulos","category-publicaciones"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/139","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=139"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/139\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":141,"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/139\/revisions\/141"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=139"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=139"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=139"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}
\n2.\u201d El defensor de la Constituci\u00f3n\u201d, Tecnos. Espa\u00f1a. A\u00f1o 1995. <\/em>
\n3. El fallo se compone de un voto de mayor\u00eda, conformado por los ministros doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, y Maqueda, el voto por sus fundamentos del ministro doctor Fayt, y el voto en disidencia de los doctores Zaffaroni Argibay pero son coincidentes en considerar que el uso abusivo de este instrumento auxiliar, sostenido en el tiempo, conduce lisa y llanamente a la consolidaci\u00f3n definitiva de un sistema distinto al previsto en la Constituci\u00f3n\u00bb (consid. 7). El Procurador General de la Naci\u00f3n se inclin\u00f3 por la constitucionalidad del r\u00e9gimen de subrogaciones, afirmando que \u00abel procedimiento dise\u00f1ado por el Consejo de la Magistratura por medio de la resoluci\u00f3n 76\/2004 encuentra fundamento en las facultades organizativas que le confiere la Constituci\u00f3n Nacional en el art. 114, inc. 6\u00b0. <\/em>
\n4. MARANIELLO, Patricio: \u201cLos efectos erga omnes en las sentencias de las asociaciones de consumidores y usuarios\u201d. LL \u2013diario- del 08\/05\/99. <\/em>
\n5. Con las reservas del caso por parte del seguimiento de los fallos de la Corte por parte de los tribunales inferiores. <\/em>
\n6. SAG\u00dcES, N\u00e9stor: \u201c Elementos de derecho constitucional\u201d Astrea. A\u00f1o 1997. <\/em>
\n7. CSJN in re: \u201c Baliarda\u201d, Fallos 303:917. <\/em>
\n8. ED 118:909. <\/em>
\n9. SAG\u00dc\u00c9S, ob.cit. <\/em>
\n10. CSJN in re: \u201c Mayantz y otros\u201d Fallos 255:330 y \u201cSA Ultramar Petrolera\u201d, Fallos 263:453). <\/em>
\n11. CSJN in re: \u201c Orqu\u00edn\u201d, Fallos 264:416. <\/em>
\n12. Grondona, Mariano. La Naci\u00f3n 01\/12\/02. <\/em>
\n13. AJA, ELISEO (coord.), \u00abLas tensiones entre el tribunal constitucional y el legislador en la Europa actual\u00bb, Madrid, 1998, p. 280). <\/em>
\n14. Ver ob.cit., p. 281. <\/em>
\n15. SCHLAICH, K: \u201c Das Bundesverfassungsgericht (El Tribunal Federal Alem\u00e1n). Ed. C.H. Beck, Munich. 16. WITTHAUS, Rodolfo: \u201cPoder Judicial Alem\u00e1n\u201d, Ad-Hoc. 1994. Argentina. <\/em>
\n17. Ibidem. <\/em>
\n18. MOENCH, Cristoph:\u201d Ley inconstitucional y contralor normativo\u201d. Ed. Nomos, Baden-Baden. 1977. <\/em>
\n19. Si bien resuelve el caso concreto, por lo que deber\u00eda tener injerencia tan solo a las partes involucradas en el proceso, la Corte lo hace con efectos extensibles a situaciones similares, dado que se refiere a los jueces transitorios en general -ello lo vemos cuando cita a los magistrados subrogantes en forma gen\u00e9rica- y pone la resoluci\u00f3n en conocimiento del Poder Ejecutivo Nacional, del Congreso de la Naci\u00f3n y del Consejo de la Magistratura. <\/em>
\n20. CARNOTA, Walter: \u201cQuid constitucional del juez subrogante\u201d, elDial AA3d96.<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"