Autor: Patricio A. Maraniello<\/p>\n
SUMARIO: Introducci\u00f3n. I. Diferentes teor\u00edas. I. 1. Teor\u00eda Monista. I. 2. Teor\u00eda Dualista. II. Situaci\u00f3n en el Mercosur. III. Enmienda de la Constituci\u00f3n Brasilera. IV. Incorporaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de Viena. V. A modo de conclusi\u00f3n.<\/p>\n
Introducci\u00f3n<\/p>\n
La problem\u00e1tica de la supremac\u00eda y la calidad de fuentes que revisten el derecho internacional, el comunitario o el de integraci\u00f3n en el derecho interno, lleva ya varios a\u00f1os, cuyas respuestas se basan \u2013principalmente- en la elecci\u00f3n entre dos teor\u00edas: los monistas y la dualista.-<\/p>\n
Estas cuestiones adquieren una importancia significativa cuando hablamos del Mercosur, atento que entre los pa\u00edses miembros existe una divergencia muy marcada en lo atinente a la incorporaci\u00f3n de una u otra teor\u00eda (Brasil y Uruguay dualista y Argentina y Paragua monistas), aunque en los \u00faltimos tiempos ello ha variando considerablemente, lo que podr\u00eda ser una suerte de inicio hacia el fortalecimiento para la regi\u00f3n.-<\/p>\n
I. Diferentes teor\u00edas<\/p>\n
I.1. Teor\u00eda Monista<\/p>\n
La teor\u00eda monistas entiende que las normas del derecho internacional y las del derecho interno forman un \u00fanico sistema jur\u00eddico; de esta forma el derecho interno de un Estado estar\u00eda integrado por sus normas de derecho interno y adem\u00e1s por las normas del derecho internacional. Entre los monistas m\u00e1s representativos encontramos a Kelsen y a Wenzel.-<\/p>\n
Si bien todos los monistas afirman la existencia de un \u00fanico sistema jur\u00eddico, pueden diferenciarse dentro de esta teor\u00eda del siguiente modo:
\n\u2022 Monismo con primac\u00eda en el derecho interno, aqu\u00e9llos que otorgan preferencia al derecho interno con relaci\u00f3n al derecho internacional (Wenzel) y
\n\u2022 Monismo con primac\u00eda en el derecho internacional, aqu\u00e9llos que otorgan preferencia al derecho internacional con relaci\u00f3n al derecho interno (Kelsen).-
\nTodos los monistas entienden que para integrar una norma de derecho internacional al derecho interno es necesaria una ley de aprobaci\u00f3n.-
\nPero los monistas con primac\u00eda en el derecho internacional creen que la norma internacional integra \u201cper se\u201d (de pleno derecho) el derecho interno.<\/p>\n
I.2. Teor\u00eda Dualista<\/p>\n
Mientras que la tesis dualista, afirma que no existe un \u00fanico sistema jur\u00eddico sino que existen dos completamente separados e independientes: el derecho internacional y el derecho interno. Tanto uno como el otro rigen distintos \u00e1mbitos y distintos sujetos,
\n\u2022 El derecho internacional rige las relaciones Estado-Estado;
\n\u2022 El derecho interno rige las relaciones Estado-Individuos.-
\nEntre los dualistas m\u00e1s representativos encontramos a Anzilotti y a Trieppel.-<\/p>\n
II. Situaci\u00f3n en el Mercosur:<\/p>\n
Los sistemas jur\u00eddicos de Argentina y de Paraguay tienen una clara posici\u00f3n monista, con una sola organizaci\u00f3n normativa donde los tratados internacionales forman parte \u2013en forma autom\u00e1tica- de dicho esquema legal. Ello fue debido a la incorporaci\u00f3n en ambos pa\u00edses de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados, d\u00e1ndole preeminencia a los pactos internacionales por sobre las leyes nacionales.-<\/p>\n
Por lo tanto, aqu\u00ed tenemos el primer escollo con el resto de los pa\u00edses miembros del MERCOSUR, dado que tanto Brasil como Uruguay, se identifican, seg\u00fan los designios constitucionales, con la tesis dualista, pues los tratados internacionales est\u00e1n en un pie de igualdad con relaci\u00f3n a las leyes internas, como asimismo, por debajo de las respectivas constituciones, debi\u00e9ndose aplicar en caso de conflicto el principio de \u201cley posterior, deroga ley anterior\u201d, \u201cley especial revoca a ley general\u201d.-<\/p>\n
A nivel regional, todo ello fue abalado por el tribunal arbitral ad-hoc del MERCOSUR en el Laudo VIII, donde sostuvo \u201c… que las normas originarias y subsiguientes del MERCOSUR se integran al derecho interno de los pa\u00edses miembros seg\u00fan los procedimientos de las respectivas constituciones. Una vez integrada adquieren vigencia en el orden interno….\u201d. \u201c… En el orden interno tiene por lo menos rango de la ley y si hubiera antinomias entre las leyes y las normas del Tratado, se pondr\u00edan en marcha los procedimientos aplicables en caso de conflicto temporal de cada uno de los derechos internos, seg\u00fan sea el caso y teniendo en cuenta la existencia de obligaciones internacionales….\u201d.-<\/p>\n
Vale decir, que las normas interactivas del Mercosur, para Brasil y Uruguay, no son operativas, tanto por su incorporaci\u00f3n al sistema interno de cada estado, como la primac\u00eda de su regulaci\u00f3n normativa, pues son apuntaladas como posibilidad entre sus miembros y no como postulado conceptual de base.-<\/p>\n
En estos pa\u00edses existen dos tipos de controles un control de legalidad y otro de constitucionalidad. Dentro de este ultimo encontramos: A priori que efect\u00faan los Poderes Legislativos y Ejecutivos en sus roles pol\u00edticos, y otro a posteriori que efect\u00faan los Tribunales de Justicia, en su rol jurisdiccional, siempre que se encuentre violentado algunos de los postulados constitucionales internos.**Los Tribunales de Justicia no despliega una aplicaci\u00f3n inmediata sino que requiere de un actuar formal de alg\u00fan accionante en el procedimiento de iure, aspecto que quiz\u00e1 es el m\u00e1s controvertido entre los pa\u00edses miembros del Mercosur si tenemos en cuenta la interpretaci\u00f3n que realizar\u00e1n las Cortes Supremas de Justicia, como \u00faltima instancia jurisdiccional, de Brasil y Uruguay la que diferir\u00e1 sustancialmente de la de Paraguay y Argentina.-<\/p>\n
III. Enmienda de la Constituci\u00f3n brasilera<\/p>\n
La jerarquizaci\u00f3n constitucional de los instrumentos internacionales se ha iniciado en Brasil con la enmienda 45 del a\u00f1o 2004 [2], incorporando al art. 5 el siguiente inciso 3\u00b0:
\n\u201c\u2026.Os tratados e conven\u00e7\u00f5es internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por tr\u00eas quintos dos votos dos respectivos membros, ser\u00e3o equivalentes \u00e0s emendas constitucionais\u2026.\u201d.-<\/p>\n
IV. Incorporaci\u00f3n del Brasil a la Convenci\u00f3n de Viena<\/p>\n
Pero este ciclo de renovaciones se vio completado con la creaci\u00f3n en Brasil del Decreto Legislativo 496\/09 del 17\/07\/2009 -DOU 20\/07\/09-, donde se aprob\u00f3 el texto de la Convenci\u00f3n de Viena del 23 de mayo de 1969.-<\/p>\n
El paso siguiente es la ratificaci\u00f3n del Presidente y el dep\u00f3sito del instrumento de ratificaci\u00f3n. Cabe destacar que la jurisprudencia brasile\u00f1a exige, adem\u00e1s de la ratificaci\u00f3n y dep\u00f3sito, el decreto de promulgaci\u00f3n del Presidente.-<\/p>\n
El Gobierno Brasilero deposito el instrumento ratificado ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 25 de septiembre de 2009, y finalmente, en uso de las facultades que le confiere el art. 84 in. IV de la Constituci\u00f3n de Brasil el Presidente el 14 de diciembre de este a\u00f1o firmo el Decreto N\u00ba 7.030 (DOU 15.12.2009) donde se promulga y aprueba la Convenci\u00f3n de Viena sobre los Derechos de los Tratados.-<\/p>\n
Al respecto el art. 2 de dicho decreto establece que ser\u00e1 sujeto de aprobaci\u00f3n del Congreso Nacional de Brasil cualquier acto que pueda resultar en revisi\u00f3n referida a la respectiva Convenci\u00f3n que acarre encargos o compromisos al patrimonio nacional, en los t\u00e9rminos del art. 49 inc. I de la Constituci\u00f3n de Brasil. [3]<\/p>\n
En cuanto a la entrada en vigencia el art\u00edculo 84 de la Convenci\u00f3n dispone:<\/p>\n
Inc. 1. \u201cLa presente Convenci\u00f3n entrar\u00e1 en vigor el trig\u00e9simo d\u00eda a partir de la fecha en que haya sido depositado el trig\u00e9simo quinto instrumento de ratificaci\u00f3n o de adhesi\u00f3n\u201d.-<\/p>\n
Inc. 2. \u201cPara cada Estado que ratifique la Convenci\u00f3n o se adhiera a ella despu\u00e9s de haber sido depositado el trig\u00e9simo quinto instrumento de ratificaci\u00f3n o de adhesi\u00f3n, la Convenci\u00f3n entrar\u00e1 en vigor el trig\u00e9simo d\u00eda a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificaci\u00f3n o de adhesi\u00f3n\u201d.-<\/p>\n
Como se podr\u00e1 apreciar este resulta un momento hist\u00f3rico para el MERCOSUR pues la importancia fundamental de esta aprobaci\u00f3n \u2013 y posterior ratificaci\u00f3n \u2013 radica en que carecer\u00e1 de todo fundamento legal la doctrina judicial seg\u00fan la cual el derecho brasile\u00f1o no contiene una norma que prev\u00e9 la soluci\u00f3n en caso de conflicto entre un tratado y una ley interna posterior, transform\u00e1ndolo en un pa\u00eds monista tanto para el derecho internacional como para el derecho de integraci\u00f3n.-<\/p>\n
Ello se debe a lo que dispone el art\u00edculo 27 de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el derecho de los tratados, el cual establece:<\/p>\n
\u201cUna parte no podr\u00e1 invocar las disposiciones de su derecho interno como justificaci\u00f3n del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender\u00e1 sin perjuicio de lo dispuesto en el art\u00edculo 46\u201d.-<\/p>\n
El art. 46 se menciona las disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.-<\/p>\n
Inc. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violaci\u00f3n de una disposici\u00f3n de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr\u00e1 ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violaci\u00f3n sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.-<\/p>\n
Inc. 2. Una violaci\u00f3n es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la pr\u00e1ctica usual y de buena fe\u201d.-<\/p>\n
Del mismo modo no debemos olvidar adem\u00e1s los art\u00edculos 26 y 31, inciso 1 de la Convenci\u00f3n del Viena:
\nEl art\u00edculo 26 regula el conocido principio llamado \u2018Pacta sunt servanda\u2019. \u201cTodo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe\u201d.** Mientras que el art\u00edculo 31. Regla general de interpretaci\u00f3n. Inc. 1. \u201cUn tratado deber\u00e1 interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los t\u00e9rminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin\u201d.-<\/p>\n
V. A modo de conclusi\u00f3n:<\/p>\n
Si bien el Estado Brasilero est\u00e1 dando sus primeros pasos para el fortalecimiento de sus relaciones internacionales con la incorporaci\u00f3n de indispensables herramientas constitucionales, dot\u00e1ndolos – a trav\u00e9s del art. 5 inc.3 de la Constituci\u00f3n Federal de Brasil- a los instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarqu\u00eda constitucional, como lo ha realizado el inciso 22 del art. 75 de la Constituci\u00f3n Nacional de Argentina en la reforma constitucional de 1994.-<\/p>\n
Sin embargo, en la citada reforma constitucional Argentina, se ha ubicado en la tendencia actual m\u00e1s predominante, enrol\u00e1ndose en el monismo con predominio del derecho internacional en casos claramente determinados como son los derechos humanos y los derechos de la integraci\u00f3n. En realidad, la reforma, no hizo m\u00e1s que recepcionar los cambios que ya se estaban produciendo en el campo jurisprudencial. No debemos olvidar que la Corte Suprema de Justicia Nacional, en el mismo a\u00f1o de la reforma en el caso \u201cCaf\u00e9 La Virginia\u201d, prioriza el derecho de la integraci\u00f3n por sobre el derecho interno.-<\/p>\n
Como se podr\u00e1 apreciar no existe, en lo que respecta a los Tratados de Integraci\u00f3n, los mentados principios de igualdad y reciprocidad, si tenemos en cuenta que las normativas del Mercosur en el sistema jur\u00eddico de Brasil no revisten jerarqu\u00eda superior a la ley, como sucede en la Argentina.-<\/p>\n
Finalmente, y para que la incorporaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de Viena no se transforme en una situaci\u00f3n \u201ciatrog\u00e9nica [4]\u201d -en lo respecta a los miembros del bloque- tendr\u00eda que reconocerse una Jer\u00e1rquica Superior a la ley a todos los Tratados de Integraci\u00f3n -como ya se encuentra establecido en el art. 75 inc. 24 de la Constituci\u00f3n Nacional Argentina-, y reci\u00e9n ah\u00ed hablaremos de un verdadero fortalecimiento regional con beneficiados para todos.-<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Autor: Patricio A. Maraniello SUMARIO: Introducci\u00f3n. I. Diferentes teor\u00edas. I. 1. Teor\u00eda Monista. I. 2. Teor\u00eda Dualista. II. Situaci\u00f3n en el Mercosur. III. Enmienda de la Constituci\u00f3n Brasilera. IV. Incorporaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de Viena. V. A modo de conclusi\u00f3n.<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[4,2],"tags":[],"class_list":["post-147","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-articulos","category-publicaciones"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/147","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=147"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/147\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":571,"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/147\/revisions\/571"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=147"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=147"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/patriciomaraniello.com.ar\/home\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=147"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}